【案情】
2019年2月，吳某與孫某口頭約定，吳某購買孫某擁有的位于縣城的一套房屋，房屋面積為136平方米，單價2000元/平方米，具體以雙方之后簽署的書面合同為準。當日，吳某交付孫某3萬元，孫某出具收條，載明：現已收到吳某購房訂金3萬元。此后，孫某多次通知，吳某一直未與孫某簽訂房屋買賣合同。為了防止房屋貶值，孫某將前述房屋賣予他人。現吳某起訴來院，要求孫某返還6萬元。
【分歧】
本案主要圍繞吳某給付孫某的3萬元是否適用定金罰則？即孫某是否該雙倍退還吳某定金？
【觀點】
上海房產律師認為吳某給付孫某的3萬元不因該適用定金罰則，具體分析如下：
一、吳某、孫某之間的買賣合同沒有實際成立
《合同法》中第十二條第一款規定：雙方當事人共同約定的合同內容，一般應包括雙方當事人的名稱、姓名或者住所；標的；數量；質量；貨款或者報酬；履行期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法等八項條款。但上述條款并非要求每個合同都必須包括全部包括，在實踐中不同性質的合同，其包括的主要條款也有所區別。就本案中涉及的買賣合同而言，一般只需要能夠對訂約雙方主體身份進行確定，并就標的物、價款達成一致，合同即可成立。
但合同法中第三十六條規定：法律、行政法規規定或者雙方當事人約定采用書面形式訂立合同的，即使未形成書面合同但是一方已經履行主要義務，另一方也接受的，該合同成立。吳某、孫某約定具體事宜以書面合同為準，加之吳某沒有支付房款，孫某沒有將房屋的所有權轉予吳某，即兩人沒有實際履行合同的主要義務，因此二人之間只是對合同的標的物、價款作了初步的協商，但合同并未實際成立。
二、吳某給付的3萬元不符合適用定金罰則成立的條件
最高人民法院發布的《關于適用 中華人民共和國擔保法 若干問題的解釋》第一百一十八條規定：如果一方當事人交付了保證金、訂約金、押金或者訂金等，但雙方沒有約定定金性質的，人民法院對當事人事后主張定金權利的訴求應當依法不予支持。因此，當事人要想定金適用《合同法》中第一百一十五條規定的定金罰則，必須在定金合同中注明 定金 字樣或者約定定金罰則，即當給付定金的一方不履行約定的義務時，無權要求收受方返還定金；收受定金的一方不按照約定履行義務時，應當向給付方雙倍返還定金，否則定金合同是無法成立的。本案中，孫某給吳某出具的收條中，載明的是 購房訂金 ，而非 定金 ，吳某也沒有證據能夠證明其與孫某約定了定金罰則。由于兩者之間并未成立定金合同，吳某交付的3萬元亦不適用定金罰則。
另一方面，定金合同不僅是實踐合同也是從屬合同的一種，它是隨著主合同存在的。當主合同未成立時，定金合同也不會生效。因此即便吳某交付的3萬元按照兩人的本意是作為定金，但由于吳某、孫某之間的房屋買賣合同并未成立，根據定金合同具有的從屬性，此時兩人之間并不存在定金合同，因此吳某請求孫某返還6萬元無法律依據，不應當得到支持。
三、孫某應按實際收取吳某的定金數額返還給吳某
雖然由于吳某、孫某之間的買賣合同未成立，孫某不存在違約責任，但其仍然具有先合同義務中的締約過失責任。締約過失是指為了訂立合同，當事人雙方進行接觸或者磋商時雖然合同未成立，但一方的行為會對對方的利益產生影響，根據合同成立的誠實信用原則，任何一方當事人都具有先合同義務，一方因為其過錯違反先合同義務給對方造成合理的信賴利益損失時，依據《合同法》第四十二條及《合同法解釋（二）》第八條過錯方應對對方合理的信賴利益損失進行賠償。本案中，孫某多次通知吳某簽訂合同，吳某在沒有正當理由的情況下，遲遲不與孫某簽合同，違背了合同法要求的誠實信用原則，使孫某承擔房價下跌的風險并失去了與他人買賣房屋的機會，因此造成的損失，吳某應當承擔與其過錯程度相當的賠償責任。當然，孫某將房屋賣予他人，致使吳某、孫某之間的房屋買賣已經不可能，孫某收取3萬元訂金的依據已經消滅，其應當將3萬元返還吳某。
【小結】
通過對以上案例的分析，我們可以認識到在進行定金是否應該按照定金罰則歸還的認定時，雙方當事人之間簽訂的合同是否已經成立及雙方當事人在合同中是否對定金的性質進行了約定都是重要的判斷因素。只有當雙方的合同已經成立時或者雙方在合同中對定金的性質有過約定，才能按照定金罰則歸還定金，否則只能按當事人支付的實際數額歸還。
