【案情】??
?? 黃某與陳某發生機動車交通事故糾紛，經法院判決由陳某賠償黃某各項經濟損失14萬元。判決生效后，陳某沒有履行其責任，黃某申請強制執行。經法院依法查明陳某有一套價值48萬元的房屋，但只付了首付，且向銀行按揭了20萬元。在執行過程中，并未發現陳某其他可執行的財產，為保障黃某的權益，法院依法查封了陳某的此套房屋。經法院查封后，權利人的利益還是未最終實現。
【爭議】
?????? 對于房屋是否能被拍賣，陳某認為自己已為該房產在銀行辦了抵押，不應拍賣。而黃某認為該房屋為陳某所有，而其不履行其責任，要求法院拍賣該房產來清償債務。
?【評析】
???? 本案認為，應該要對該房產進行拍賣。
????? 第一，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十四條規定：如若被執行人不按照判決書履行其義務，人民法院有權利去查封、扣押、凍結、拍賣、變賣其可執行財產。但應當保留被執行人及其所撫養家屬的生活必需品。因此，陳某的住房，人民法院可以對此房屋進行查封。
????? 第二，依據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第40條的規定：“人民法院對被執行人所有的可執行財產可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，按照抵押權人、質押權人的先后，其余用來賠償申請執行人的損失?！蓖瑫r根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第六條的規定：“對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以進行查封，但不得拍賣、變賣或者抵債?！?。該案中，陳某在老家另有住房，可保障陳某自身及家屬必備住房。因此，申請執行人黃某完全有權要求拍賣或變賣該房屋。
????? 第三，依據《最高人民法院關于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》中對執行抵押房屋也有了明確規定，法院拍賣房產，應確保抵押權人享有優先受償權。在償還抵押權人后方可用于償還申請執行人的債權?！痹摪钢?，陳某房屋被拍賣后，所得價款應該可以滿足抵押權人和申請執行人的利益實現。
?????? 從現實社會的趨勢來看，在制度和程序上若能明確是否能拍賣被執行人按揭的房產，其積極意義有：一是能提高實踐的可執行性，有法可依；二是保障了權利人的利益，能有效打擊不積極履行法律義務的人。
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